O planejamento tributário é um dos temas mais controvertidos no que diz respeito à relação Estado-Contribuinte.
Há muito o tema vem sendo pauta de grandes discussões na seara administrativa e judicial. No que diz respeito aos julgamentos proferidos pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), o planejamento tributário é um dos temas mais recorrentes, ficando atrás somente das pautas envolvendo amortização de ágio e goodwill quando de reorganizações empresariais.
E nem poderia ser diferente: existe uma grande insegurança jurídica em torno do planejamento fiscal, tendo em vista o vácuo legislativo após o advento do parágrafo único do art. 116 do CTN, introduzido na legislação brasileira através da Emenda Constitucional 104/01. Sou um crítico ferrenho da impossibilidade de aplicação do instituto nos dias atuais, justamente pelo fato de que o referido dispositivo carece de regulamentação legislativa.
Ora, a própria redação do texto legal assim determina: “observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.” Houveram inúmeras tentativas, após o advento da EC 104/01, de regulamentação do dispositivo, todas barradas em alguma das duas casas do Poder Legislativo Federal. Nem se fale, por exemplo, do tão falado “propósito negocial” ou business pourpouse, como batizou-se na jurisprudência americana.
Em diversas situações o fisco desconsidera negócios jurídicos praticados pelos contribuintes sob o argumento de não haver, no planejamento tributário, propósito negocial, ou seja, um propósito extrafiscal, além do simples fato de economizar tributos. Ora, mas a figura do planejamento fiscal não guarda, na sua essência, a vontade de planejar? Existe algum planejamento que não objetive pagar menos impostos? E o chamado “propósito negocial”: existe alguma previsão legal para aplicação da referida doutrina?
Pois bem. Este é o contexto geral do planejamento tributário: insegurança jurídica e, em muitos casos, afronta à própria legalidade tributária, na medida que o Estado cria fatos geradores que, na verdade, nunca ocorreram.
No que diz respeito às franquias, essencialmente aquelas que prestam serviços e revendem mercadorias, o CARF já possui entendimento firmado no sentido de que, para cada atividade (comércio e/ou serviço), deve haver segregação de receitas para fins fiscais, conforme determinação expressa do art. 15, § 2º, da Lei nº 9.249/1995, especialmente quando tratar-se de atividade sujeita à tributação pelo lucro presumido.
Nos acórdãos 9101-006.087 e 1201-000.940, a autoridade fiscal buscou classificar a receita bruta de entidade franqueadora como proveniente, à sua integralidade, do contrato de franquia e recebimento de royalties. Na visão do agente fiscal, pelo fato do contribuinte exercer atividade de franqueador, toda sua receita deveria ser classificada como receita oriunda de royalties e taxa de franquia, atraindo percentual de presunção de 32% (trinta e dois por cento) para fins tributação do IRPJ e CSLL.
Segundo o fisco, a franqueadora revendia materiais didáticos (livros e apostilas) juntamente com a prestação de serviço (curso em si), sendo totalmente desproporcional, na visão do agente autuante, o faturamento oriundo da revenda de livros (93% da receita bruta), face à prestação do serviço (7% da receita bruta).
Em suas razões, alegou o contribuinte que, na verdade, apenas efetuou a segregação de sua receita bruta para fins tributários: como comercializava livros para seus franqueados, a receita bruta oriunda da comercialização dos livros foi segmentada, a fim de se aplicar o percentual de 8% (oito por cento) para fins de IRPJ e 12% (doze por cento) para fins de CSLL. Não haveria, portanto, que se falar em fraude, já que a própria legislação determina a segmentação de receitas quando o contribuinte explorar mais de uma atividade.
O colegiado do CARF, em ambos os processos, decidiu de forma favorável ao planejamento fiscal elaborado pelo contribuinte:
Em síntese, portanto, temos que, em regra, havendo a identificação das atividades e sendo cobrados valores específicos por cada uma delas, é de se aplicar o percentual de presunção aplicável a cada atividade, nos termos do artigo 15, par. 2º da Lei 9.249/1995 (art. 519, par. 3º, do RIR/99), mesmo diante de um contrato complexo como o de franquia (complexo no sentido de que envolve prestações de natureza diversas).
Além de tais fatos, alegou a autoridade autuante que, a mera desproporcionalidade no faturamento de livros e cursos, ainda que não fora do normal, não seria suficiente para caracterizar a fraude apontada: “Para que se pudesse descaracterizar a natureza dos pagamentos, no caso, e tratar a totalidade das receitas da franqueadora como “cessão de direitos”, a autoridade autuante deveria, além de alegar a artificialidade, ter reunido elementos que funcionassem como indícios convergentes para tal conclusão, o que, compreendo, não ocorreu.
A desproporção entre o faturamento referente a material didático e a correspondente à taxa de franquia, portanto, sequer resta comprovada (como desproporção), não sendo tal argumento suficiente para, isoladamente, leva à descaracterização da natureza dos pagamentos.”
Dos julgados acima, fica claro que um bom planejamento tributário, levando em consideração à real realidade da operação exercida pelo contribuinte, aliado aos entendimentos proferidos pela jurisprudência, pode ser um grande aliado na competitividade dos negócios.
